arrow-up arrowright arrowright

Декретники. сокращение рабочего дня и зарплаты

01.06.2020

Сергей СлесаревСергей Слесарев,
частнопрактикующий юрист, эксперт центра «Общественная дума»

В октябре прошлого года в СМИ и в Интернете поднялась волна возмущения инициативой Минтруда якобы отменить пособие по уходу за ребенком для работающих «декретников». Скандал вызвала одна из возможных поправок к ст. 11.1 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» (далее — Закон № 255-ФЗ). Минтруд предлагал дополнить ее формулировкой о том, что «в случае, если в период работы застрахованного лица на условиях неполного рабочего времени уход за ребенком осуществляет иное лицо, право застрахованного лица на ежемесячное пособие по уходу за ребенком прекращается».

И хотя инициативу ведомства просто не совсем верно истолковали, общество сильно взволновалось, заговорив о давно существующей проблеме: как выйти на работу и не утратить право на «декретное» пособие, какой продолжительности должен быть рабочий день и какого размера заработная плата, чтобы у государства не возникло соблазна отменить пособие.

Пособия = компенсация

На самом деле Минтруд не предлагал ничего революционного, а просто озвучил уже давно существующий в законе и судебной практике подход. Чтобы убедится в этом достаточно открыть ч. 1 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ и посмотреть на условия назначения ежемесячного пособия по уходу за ребенком:

1) лицо застраховано — мать, отец, другие родственники или опекун;
2) фактически осуществляет уход за ребенком;
3) находится в отпуске по уходу за ребенком до достижения им 1,5 лет.

Как видим, одно из обязательных условий — осуществление фактического ухода за ребенком. Однако при этом законодатель понимает, что, во-первых, длительный отпуск может негативно сказаться на профессиональных качествах гражданина и помешать его профессиональному росту и самореализации; во-вторых, размер пособия может не покрыть все расходы на уход за ребенком и потребуется дополнительный источник дохода.

Потому в ч. 2 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ дозволяется получать пособие и совмещать его с работой, но при условии, что гражданин:

  • продолжает уход за ребенком;
  • работает на дому или условиях неполного рабочего времени, т. е. с сокращением нормальной (обычной) продолжительности рабочего времени — менее 40 часов в неделю (ст. ст. 91, 93 ТК РФ).

Аналогичное правило установлено и в ч. 3 ст. 256 ТК РФ, и даже поверхностный анализ буквального смысла названных норм позволяет сделать вывод, что получатель пособия должен найти баланс, когда работа помогает сохранить квалификацию и увеличить доход, но при этом не страдает смысл отпуска по уходу за ребенком.

Связано это с тем, (и это упускается нередко из виду во время общественных обсуждений «декретного» отпуска»), что выплата «декретного» пособия носит страховой характер. В этом его отличие от социальных пособий, которые государство назначает в рамках отношений по социальной поддержке, например, таких как компенсация за проживание в «зоне загрязнения» после аварии на ЧАЭС или социальная помощь малообеспеченным гражданам.

Пособие по уходу за ребенком в «декрете» выплачивается в рамках отношений по обязательному социальному страхованию, а финансируются выплаты прежде всего за счет страховых взносов, которые уплачивает работодатель за работника или сам гражданин за себя.  В то же время суть любого страхования — защита от последствий, которые возникают из-за определенных событий, вызывающих изменения в жизни застрахованного лица. Неважно, плохое это событие (болезнь) или, напротив, радостное (свадьба, рождение ребенка), главное — при его наступлении застрахованное лицо нуждается в дополнительной поддержке (оплата расходов, возмещение потерь и т. п.). 

Такое событие, пока оно не наступило, образует страховой риск, а при наступлении «превращается» в страховой случай, то есть «активирует» защиту и влечет за собой предоставление «помощи» — страхового обеспечения (ст. 9 Закона РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации»).

Как правило, страховое обеспечение носит финансовый характер либо в форме прямых выплат, либо косвенных, например через оплату медицинской помощи (пример — обязательное или добровольное медицинское страхование). Обязательное социальное страхование тут не исключение, оно является лишь формой особого вида страхования, родственного системе социальной защиты и обеспечения населения (и в какой-то мере являющегося особой частью этой системы).

Основными страховыми рисками, которые «покрываются» системой ОСС, является утрата застрахованными лицом заработка и (или) иные дополнительные расходы, связанные с наступлением страхового случая (ч. 1 ст. 7 Закона об ОСС). К числу таких случаев относится, например, уход за ребенком в возрасте до полутора лет (ч. 1.1 ст. 7), поскольку из-за этого гражданин полностью или частично теряет возможность трудиться и зарабатывать.

Пособие по уходу за ребенком — форма страхового обеспечения (п. 8 ч. 2 ст. 8 Закона об ОСС), призвано компенсировать утрату заработка гражданином, осуществляющим уход за ребенком.

Это не просто одно из социальных пособий в рамках системы социального обеспечения, а выплата страховой природы с целью «смягчить» последствия ухода за ребенком и ограничения трудоспособности из-за этого. Пособие выплачивается не добавкой к заработку, а вместо утраченной части заработка.

На это указывает и ч. 1 ст. 11.2 Закона № 255-ФЗ: пособие выплачивается в размере 40% среднего заработка застрахованного лица, но не менее величины МРОТ; а в случае ухода за несколькими детьми размер пособия суммируется, но не может превышать 100% среднего заработка.

Таким образом, пособие по уходу за ребенком — компенсация, а не дополнительный источник материального вознаграждения.

Потому законодатель и выдвигает одно из ключевых условий: получатель пособия вправе работать, но условия такой работы не должны превращать отпуск по уходу за ребенком в фикцию. Как отметил Конституционный Суд РФ: норма, установленная ч. 2 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ, направлена на создание условий для гармоничного сочетания профессиональных и семейных обязанностей (Определение Конституционного Суда РФ от 28.02.2017 № 329-О).

Работодатель и работник должны найти этот баланс «гармоничного сочетания», иначе возникнут претензии у контролирующих органов по поводу правомерности выплаты пособия. Правда, тут-то и всплывает ключевая проблема — где критерии «гармонии»?

Особенно остро вопрос возник, судя по анализу судебной практики и «внесудебного» правоприменения, с 2014—2015 годов. До этого часто сокращение рабочего дня для работающих «декретников» носило скорее формальный характер, обычно день сокращали в среднем на 5—15 минут, и ФСС мог «закрыть глаза» на это. Более того, нередко региональные отделения выражали позицию о законности такого небольшого сокращения. Но с 2015 года ситуация стала постепенно изменяться и в настоящее время претензии к работодателям по обоснованности выплаты пособий и отказе в зачете таких пособий только возрастают. Не уйдет эта проблема и при переходе на прямые выплаты из бюджета ФСС, возможно, подход только ужесточится.

Усугубляется ситуация тем, что ни в ТК РФ, ни в Законе № 255-ФЗ не содержится указаний, насколько должен быть сокращен рабочий день, чтобы сохранилось право на получение пособие; нет и критериев, с помощью которых получится оценить степень достаточности фактического ухода за ребенком, непонятно, при какой длительности рабочего времени считается, что такой уход «утрачен»? На практике в попытке заполнить законодательный пробел встречаются разные подходы: наиболее популярным до последнего времени был формальный или «буквальный» подход.

Успел присмотреть за ребенком — пособие сохраняется?

Сторонники формального подхода ссылаются на отсутствие в законе прямых ограничений по продолжительности рабочего времени, а значит, любое сокращение, на 5 минут или на 2 часа, законно и гарантирует право на получение пособия.

Увы, при таком подходе часто упускается из вида смысл предоставления «декретного» отпуска — уход за ребенком. Получатель пособия должен по смыслу ч. 1 ст. 11.1 Закона № 255-ФЗ лично присматривать за ребенком, а не перекладывать это на других лиц (даже родственников). Длительность рабочего времени не может быть препятствием в этом. В противном случае о каком праве на пособие идет речь?

Так, например, отцам-«декретникам» сократили рабочее время на 15 минут ежедневно. ФСС посчитал, что работники утратили право на получение пособия и отказал в принятии к зачету расходов на выплату пособия. Суд согласился с таким решением, так как получение работниками пособия по уходу за ребенком до достижения им 1,5 лет призвано компенсировать заработок, утраченный ими из-за неполного рабочего времени, сокращение которого вызвано необходимостью в оставшееся рабочее время продолжать осуществлять уход за ребенком.

Сокращение рабочего времени на 15 минут — формально, и не позволяет осуществлять уход за ребенком, в ходе проверки ФСС удалось установить, что фактически уход за детьми осуществляли супруги работников.

В таких условиях выплата пособия уже не является ее компенсацией, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования, что свидетельствует о злоупотреблении обществом правом в целях предоставления своим сотрудникам дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств ФСС в размере, превышающем сумму пособия; при этом возможностью получения пособия обладали их неработающие супруги. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 01.06.2018 № Ф09-1630/18 по делу № А76-6544/2017, Определением Верховного Суда РФ от 08.10.2018 № 309-КГ18-15106 отказано в передаче дела для пересмотра).

Ситуации, когда пособие получает работающий родитель (родственник), в то время как другой, обычно, мать — домохозяйка, бабушки или иные родственники присматривают за ребенком, встречаются часто. Родители ребенка стараются выбрать, как правило, более выгодный в плане размера пособия вариант. И ФСС нередко пытается оспорить такой выбор, например, тем, что пособие может получать неработающий супруг(а), а работающий не в состоянии присматривать за ребенком.

Правда, суды могут быть и равнодушны к таким выводам без дополнительных доказательств того (как в вышеприведенном примере), что получатель пособия, работая, не может осуществлять уход за ребенком, а уход осуществляет другое лицо (Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15.03.2016 № Ф04-467/2016 по делу № А70-10092/2015).

Однозначные доказательства того, что получатель пособия не осуществляет фактический уход за ребенком предоставить трудно. Потому в судебной практике, особенно после 2017 года, суды оценивают три фактора:

  • наступил ли страховой случай — рождение и наличие ребенка определенного возраста;
  • относится ли гражданин к застрахованным лицам — есть ли документальное подтверждение, скажем, трудовых отношений;
  • насколько сокращен рабочий день работающему «декретнику» и каково соотношение продолжительности рабочего времени к свободному, позволяет ли оно осуществлять уход за ребенком.

Например, общество установило работнику О. в «декретном» отпуске неполное рабочее время продолжительностью 35 часов в неделю (7 часов в день), из-за чего ФСС посчитал, что О. утрачено право на получение пособия по уходу за ребенком с момента выхода на работу, поскольку сокращение рабочего времени является формальным и не позволяет осуществлять уход за ребенком; в результате отделение ФСС вынесло решение о непринятии к зачету расходов на выплату пособия по уходу за ребенком.

Суд по заявлению общества признал решение ФСС неправомерным, так как наступление страхового случая — рождение ребенка и выход в отпуск по уходу за ним — документально подтверждено, как и факт трудовых отношений; Фондом не исследовались обстоятельства осуществления работником трудовой деятельности, в связи с чем доводы о формальности сокращения рабочего времени носят предположительный характер. (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 22.10.2018 № Ф02-4674/2018 по делу № А19-21032/2017).

Конечно, если сопоставим этот пример и пример «с отцами», то заметим существенную разницу во времени сокращения рабочего времени: один час против 15 минут. Это зачастую и играет решающую роль в подобного рода спорах — чем больше сокращение рабочего дня, тем выше шансы на выигрыш в деле.

Такое строгое отношение судов к вопросу сокращения рабочего времени усилилось со второй половины 2017 года после высказанной Верховным Судом РФ в Определении Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 18.07.2017 № 307-КГ17-1728 по делу № А13-2070/2016 позиции: общество сократило рабочее время сотрудникам-«декретникам» менее чем на пять минут в день, ВС РФ указал — подобное сокращение не может расцениваться как мера, необходимая для продолжения осуществления ухода за ребенком, повлекшая утрату заработка; в такой ситуации, пособие по уходу за ребенком уже не является компенсацией утраченного заработка, а приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника.

Общество злоупотребило правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда. После этого суды активнее стали поддерживать именно ФСС. Так, в одном деле признали формальным сокращение рабочего времени на 12 минут (Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 19.09.2018 № Ф07-10609/2018 по делу № А66-1104/2018), в другом — на 15 минут (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14.08.2018 № Ф09-4868/18 по делу № А76-33352/2017), в третьем — на 30 минут (Постановление Арбитражного суда Центрального округа от 19.11.2019 № Ф10-4961/2019 по делу № А23-2276/2019).

Но и большее по времени сокращение вплоть до одного часа также может вызывать вопросы. Например, несколько работников трудились в две смены — дневную и ночную, после выхода в отпуск по уходу за ребенком продолжили работу на условиях неполного рабочего дня, при этом продолжительность дневной смены сократили на 1 час, а ночной смены оставили неизменной. ФСС в согласии с судами посчитал такое сокращение рабочего времени формальным, а выплату пособия — как дополнительное материальное вознаграждение (Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.03.2018 № 18АП-2259/2018 по делу № А47-13599/2017).

В то же время при оценке продолжительности сокращения рабочего времени надо оценивать, насколько оно реально сократилось особенно в условиях «гибкого» рабочего графика. Так, ФСС в согласии с судами первой и апелляционной инстанций пришел к выводу, что сокращение рабочего дня на 40 минут формально; суд округа направил дело на новое рассмотрение, ни фонд, ни суды не учли — данное сокращение продолжительности рабочего времени является лишь усредненным значением отработанного времени для работников склада, рассчитанному по учетному периоду 6 месяцев.

Общество утверждало, что им использовался скользящий график работы застрахованного работника, с учетом времени, необходимого для ухода за ребенком, в том числе с невыходом на работу в согласованные дни; работник не отрабатывал все дни недели (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 18.02.2019 № Ф09-281/19 по делу № А50-22464/2018).

Так, при сокращении рабочего времени работающим «декретникам» работодателю придется ориентироваться на текущую судебную практику. В настоящее время сокращение менее чем на один час — крайне нежелательно.

Продолжение статьи в следующем
номере журнала ПРАВОсоветник №5-6


Все Статьи