Испытательный срок. Сложные моменты
05.04.2012
Татьяна Гежа,
ведущий эксперт-консультант ЗАО «ТЛС-ГРУП»
Сегодня практически каждая организация при приеме на работу устанавливает работникам испытательный срок. У работодателя есть время оценить знания и профессиональные качества работника, а у работника — понять, подходит ему эта работа или нет.
Если в период испытания работник понимает, что эта работа ему не подходит, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за три дня. С этим нет проблем. А что делать, если в период испытательного срока сам работодатель принял решение о том, что работник ему не подходит и с ним придется расстаться?
Расторгнуть трудовой договор в связи с неудовлетворительным результатом испытания непросто. О сложных моментах расторжения трудового договора по этому основанию и пойдет разговор в статье.
В соответствии со ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания),
а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
В этой связи в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 дано разъяснение о том, что обоснованным будет являться отказ в приеме на работу лишь в связи с деловыми качествами работника.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Если работодатель отказывается заключать с соискателем трудовой договор, то по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. В такой ситуации лучше всего отказ от заключения трудового договора оформлять в связи с деловыми качествами работника. В противном случае решение работодателя соискатель сможет оспорить в суде.
• лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности;
• беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
• лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
• лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
• лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
• иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.
Тем не менее, не так все просто с женщинами, имеющими маленьких детей.
В ст. 261 ТК РФ установлены специальные гарантии женщинам, имеющим детей, при расторжении трудового договора. Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается, за исключением отдельных оснований увольнения. В соответствии со ст. 77 ТК РФ увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания (ч. 1 ст. 71 ТК РФ) является увольнением по инициативе работодателя.
Получается, что если заключить трудовой договор с женщиной, имеющей, к примеру, ребенка в возрасте 2 лет, испытательный срок установить можно, но уволить в связи с непрохождением испытательного срока нельзя. Имеет ли смысл тогда устанавливать в трудовом договоре условие об испытании такой сотруднице?
В соответствии со ст. 70 ТК РФ также возникает вопрос об установлении испытательного срока руководителю организации.
Срок испытания для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом (ч. 5 ст. 70 ТК РФ).
Получается, что по общему правилу руководителю организации можно устанавливать испытательный срок. Однако в ч. 4 ст. 70 ТК РФ указано, что испытательный срок при приеме на работу не устанавливается для лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу.
Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое) (ч. 2 ст. 275 ТК РФ).
Исходя из содержания ст. 275 ТК РФ получается, что когда руководитель организации избирается на выборную должность или путем проведения конкурса к нему применяются положения ч. 4 ст. 70 ТК РФ, т. е. испытательный срок не назначается.
При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Иногда работодатель принимает решение о продлении испытательного срока в связи с тем, что установленного срока для проверки работника оказалось недостаточно. В этой ситуации работодателю необходимо помнить, что в соответствии со ст. 70 ТК РФ срок испытания продлевается только на период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Продлить срок испытания, даже если работник согласен — нельзя. Срок испытания, определенный соглашением сторон, устанавливается только при заключении трудового договора. Возможность продления испытательного срока путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством РФ не предусмотрена. Об этом, в частности, говорится в Письме Роструда от 02.03.2011 № 520-6-1.
Увольнение в связи с неудовлетвори-тельным результатом испытания возможно, только если работник действительно не справляется со своими профессиональными обязанностями. Суды восстанавливают на работе людей, уволенных в соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ, если у компании нет доказательств, подтверждающих основания
для увольнения работника, не выдержавшего испытание. Об этом, в частности, говорится в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 19.07.2011 № 33-10923/2011. Если в период испытания работник хорошо справлялся со своими обязанностями, но при этом нарушал трудовую дисциплину, увольнение производится не в соответствии со ст. 71 ТК РФ, а по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ.
Неудовлетворительный результат испытания необходимо подтверждать документально.
Для этого сохраняются все докладные, служебные записки и другие документы, подтверждающие как результат выполнения работником своих обязанностей, так и соблюдение трудовой дисциплины.
Также работнику, которому при заключении трудового договора было установлено условие об испытании, можно составить план работы на этот период в письменном виде. В плане можно отразить наименование работ, срок их выполнения и отражение результата выполненной работы. План можно разбить на определенные периоды времени, например, по месяцам или неделям. План утверждается непосредственным руководителем работника, согласовывается с руководителем кадровой службы и доводится до работника под расписку. После каждой выполненной работы в плане отражается результат ее выполнения.
Перед окончанием испытательного срока непосредственный руководитель работника на основании плана подводит итоги выполнявшейся работы и оформляет заключение о прохождении испытания, которое передается в кадровую службу.
На основании этого заключения кадровая служба готовит уведомление об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания, которое доводится в письменном виде до работника не позднее чем за три дня до предполагаемой даты расторжения трудового договора.
Работник может отказаться от подписания уведомления. В этом случае нужно составить акт об отказе в подписании уведомления. Как правило, акт составляется в произвольной форме в двух экземплярах.
После подписания акта второй экземпляр уведомления о предстоящем увольнении отправляется работнику заказным письмом с уведомлением.
Претензии о том, что работник не справляется со своими трудовыми обязанностями, будут признаны необоснованными судом, если выяснится, что он не был ознакомлен под роспись со своими должностными обязанностями, локальными нормативными актами организации.
Процедура увольнения будет проходить по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Запись в трудовую книжку будет производиться на основании ст. 71 ТК РФ.
И все же запись в трудовую книжку о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания является своего рода «волчьим билетом» для работника. Поэтому можно пойти навстречу работнику и предложить ему расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон, что выгодно для обеих сторон. Работник получит нейтральную запись в трудовой книжке, а работодатель таким образом избежит возможных судебных разбирательств.
ведущий эксперт-консультант ЗАО «ТЛС-ГРУП»
Сегодня практически каждая организация при приеме на работу устанавливает работникам испытательный срок. У работодателя есть время оценить знания и профессиональные качества работника, а у работника — понять, подходит ему эта работа или нет.
Если в период испытания работник понимает, что эта работа ему не подходит, то он имеет право расторгнуть трудовой договор по собственному желанию, предупредив об этом работодателя в письменной форме не позднее чем за три дня. С этим нет проблем. А что делать, если в период испытательного срока сам работодатель принял решение о том, что работник ему не подходит и с ним придется расстаться?
Расторгнуть трудовой договор в связи с неудовлетворительным результатом испытания непросто. О сложных моментах расторжения трудового договора по этому основанию и пойдет разговор в статье.
Отказ от испытания — не причина отказать в работе
При заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании. На практике, если соискатель отказывается от прохождения испытания, работодатель, как правило, стремится не заключать с ним трудовой договор. Однако при этом необходимо помнить, что отказать в заключении трудового договора на основании нежелания соискателя проходить испытание нельзя.В соответствии со ст. 64 ТК РФ запрещается необоснованный отказ в заключении трудового договора. Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания),
а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом.
В этой связи в п. 10 Постановления Пленума ВС РФ от 17.03.2004 № 2 дано разъяснение о том, что обоснованным будет являться отказ в приеме на работу лишь в связи с деловыми качествами работника.
Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли).
Если работодатель отказывается заключать с соискателем трудовой договор, то по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. В такой ситуации лучше всего отказ от заключения трудового договора оформлять в связи с деловыми качествами работника. В противном случае решение работодателя соискатель сможет оспорить в суде.
Ограничения при установлении испытательного срока
Некоторым категориям работников устанавливать испытательный срок нельзя. Перечень этих категорий указан в ст. 70 ТК РФ. Так, испытание не устанавливается для:• лиц, избранных по конкурсу на замещение соответствующей должности;
• беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до полутора лет;
• лиц, не достигших возраста восемнадцати лет;
• лиц, окончивших имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения начального, среднего и высшего профессионального образования и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;
• лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• лиц, заключающих трудовой договор на срок до двух месяцев;
• иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными федеральными законами, коллективным договором.
Тем не менее, не так все просто с женщинами, имеющими маленьких детей.
В ст. 261 ТК РФ установлены специальные гарантии женщинам, имеющим детей, при расторжении трудового договора. Расторжение трудового договора с женщинами, имеющими детей в возрасте до трех лет, одинокими матерями, воспитывающими ребенка в возрасте до четырнадцати лет (ребенка-инвалида до восемнадцати лет), другими лицами, воспитывающими указанных детей без матери, по инициативе работодателя не допускается, за исключением отдельных оснований увольнения. В соответствии со ст. 77 ТК РФ увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания (ч. 1 ст. 71 ТК РФ) является увольнением по инициативе работодателя.
Получается, что если заключить трудовой договор с женщиной, имеющей, к примеру, ребенка в возрасте 2 лет, испытательный срок установить можно, но уволить в связи с непрохождением испытательного срока нельзя. Имеет ли смысл тогда устанавливать в трудовом договоре условие об испытании такой сотруднице?
В соответствии со ст. 70 ТК РФ также возникает вопрос об установлении испытательного срока руководителю организации.
Срок испытания для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций не может превышать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом (ч. 5 ст. 70 ТК РФ).
Получается, что по общему правилу руководителю организации можно устанавливать испытательный срок. Однако в ч. 4 ст. 70 ТК РФ указано, что испытательный срок при приеме на работу не устанавливается для лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу.
Трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или учредительными документами организации могут быть установлены процедуры, предшествующие заключению трудового договора с руководителем организации (проведение конкурса, избрание или назначение на должность и другое) (ч. 2 ст. 275 ТК РФ).
Исходя из содержания ст. 275 ТК РФ получается, что когда руководитель организации избирается на выборную должность или путем проведения конкурса к нему применяются положения ч. 4 ст. 70 ТК РФ, т. е. испытательный срок не назначается.
Срок испытания
В ст. 70 ТК РФ говорится о том, что максимальный срок испытания не может превышать 3-х месяцев. Для руководителей организаций и их заместителей, главных бухгалтеров и их заместителей, руководителей филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций испытательный срок может составлять шесть месяцев.При заключении трудового договора на срок от двух до шести месяцев испытание не может превышать двух недель.
Иногда работодатель принимает решение о продлении испытательного срока в связи с тем, что установленного срока для проверки работника оказалось недостаточно. В этой ситуации работодателю необходимо помнить, что в соответствии со ст. 70 ТК РФ срок испытания продлевается только на период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. Продлить срок испытания, даже если работник согласен — нельзя. Срок испытания, определенный соглашением сторон, устанавливается только при заключении трудового договора. Возможность продления испытательного срока путем внесения изменений в трудовой договор трудовым законодательством РФ не предусмотрена. Об этом, в частности, говорится в Письме Роструда от 02.03.2011 № 520-6-1.
Оформление результатов испытания
Работодатель принял решение расстаться с сотрудником, как с не выдержавшим испытание. Для этого он обязан вручить работнику уведомление об увольнении в письменной форме не позднее чем за три дня с указанием причин, послуживших основанием для признания этого работника не выдержавшим испытание (ч. 1 ст. 71 ТК РФ). К оформлению уведомления нужно отнестись очень серьезно, т. к. работник, не согласившись с решением работодателя, имеет право обжаловать его в суде. Как оформить уведомление таким образом, чтобы избежать претензий от работника?Увольнение в связи с неудовлетвори-тельным результатом испытания возможно, только если работник действительно не справляется со своими профессиональными обязанностями. Суды восстанавливают на работе людей, уволенных в соответствии с ч. 1 ст. 71 ТК РФ, если у компании нет доказательств, подтверждающих основания
для увольнения работника, не выдержавшего испытание. Об этом, в частности, говорится в Определении Санкт-Петербургского городского суда от 19.07.2011 № 33-10923/2011. Если в период испытания работник хорошо справлялся со своими обязанностями, но при этом нарушал трудовую дисциплину, увольнение производится не в соответствии со ст. 71 ТК РФ, а по основаниям, предусмотренным ст. 81 ТК РФ.
Неудовлетворительный результат испытания необходимо подтверждать документально.
Для этого сохраняются все докладные, служебные записки и другие документы, подтверждающие как результат выполнения работником своих обязанностей, так и соблюдение трудовой дисциплины.
Также работнику, которому при заключении трудового договора было установлено условие об испытании, можно составить план работы на этот период в письменном виде. В плане можно отразить наименование работ, срок их выполнения и отражение результата выполненной работы. План можно разбить на определенные периоды времени, например, по месяцам или неделям. План утверждается непосредственным руководителем работника, согласовывается с руководителем кадровой службы и доводится до работника под расписку. После каждой выполненной работы в плане отражается результат ее выполнения.
Перед окончанием испытательного срока непосредственный руководитель работника на основании плана подводит итоги выполнявшейся работы и оформляет заключение о прохождении испытания, которое передается в кадровую службу.
На основании этого заключения кадровая служба готовит уведомление об увольнении в связи с неудовлетворительным результатом испытания, которое доводится в письменном виде до работника не позднее чем за три дня до предполагаемой даты расторжения трудового договора.
Работник может отказаться от подписания уведомления. В этом случае нужно составить акт об отказе в подписании уведомления. Как правило, акт составляется в произвольной форме в двух экземплярах.
После подписания акта второй экземпляр уведомления о предстоящем увольнении отправляется работнику заказным письмом с уведомлением.
Претензии о том, что работник не справляется со своими трудовыми обязанностями, будут признаны необоснованными судом, если выяснится, что он не был ознакомлен под роспись со своими должностными обязанностями, локальными нормативными актами организации.
Процедура увольнения будет проходить по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Запись в трудовую книжку будет производиться на основании ст. 71 ТК РФ.
И все же запись в трудовую книжку о расторжении трудового договора в связи с неудовлетворительным результатом испытания является своего рода «волчьим билетом» для работника. Поэтому можно пойти навстречу работнику и предложить ему расторгнуть трудовой договор по соглашению сторон, что выгодно для обеих сторон. Работник получит нейтральную запись в трудовой книжке, а работодатель таким образом избежит возможных судебных разбирательств.