Опасная взаимозависимость: аренда и ст.40 Налогового кодекса РФ

Сергей Приходин
Генеральный директор Правового Бюро ЮРИСТОКРАТ, к.ю.н.

Нередко одно и то же лицо может быть зарегистрировано как индивидуальный предприниматель (далее - ИП) и в то же время являться руководителем или учредителем (участником) юридического лица (далее – фирмы).
Зачастую одним физическим лицом создается множество таких фирм для удобства регулирования и перераспределения прибыли в целях смягчения налоговой нагрузки. Так могут перераспределяться средства, например, при аренде помещений. Эта аренда сама по себе может быть реальной или мнимой, оформленной только для того, чтобы имелись основания для перечисления денежных средств со счета юридического лица на счет индивидуального предпринимателя, который использует упрощенную систему налогообложения. Итак, в качестве индивидуального предпринимателя гражданин сдает собственную недвижимость в аренду фирме, руководителем или участником которой он является.
Возникает вопрос: не противоречит ли это действующему законодательству, действительно ли это выгодно предпринимателю и выгодно ли это фирме, в каком случае могут последовать налоговые санкции за уход от налогообложения?

В практике нередко встречается ситуация, когда учредитель юридического лица - владелец бизнеса - одновременно зарегистрирован как ИП и при этом является собственником объекта недвижимости. Как ИП он сдает свою недвижимость в аренду своему же юридическому лицу.

Данная схема используется для различных целей, в частности, чтобы обезопасить объект недвижимости, а также для перераспределения денежных средств на ИП, у которого намного ниже налоговая нагрузка. Например, он применяет упрощенную систему налогообложения с уплатой 6 процентов от всех видов доходов.

При этом юридическое лицо может относить затраты по аренде помещения на расходы по налогу на прибыль (если оно находится на общей системе налогообложения), или на расходы по единому налогу (если оно находится на упрощенной системе налогообложения). Самый сложный вариант названной схемы возникает тогда, когда ИП является и участником юридического лица, и его генеральным директором.

Из этой ситуации возникает ряд правовых вопросов, которые требуют четкого ответа.

Может ли компания-арендатор относить на статью «расходы» арендные платежи по договору аренды, который подписало лицо одновременно являющееся арендодателем в качестве ИП? Законна ли такая сделка, если ИП является стопроцентным участником фирмы-арендатора?

В налоговом законодательстве не установлены ограничения или условия отнесения арендной платы на расходы, однако налоговые органы могут обратиться в судебные органы с тем, чтобы признать такой договор недействительным, а затраты экономически необоснованными, а также доначислить налог на прибыль и НДС. Как доказать неправомерность действий налоговой инспекции?

Согласно пп.10 п.1 ст.264 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) к «прочим расходам», связанным с производством и реализацией, относятся арендные платежи за арендуемое имущество. Каких-либо запретов на учет данных расходов в целях налога на прибыль в связи с аффилированностью (взаимозависимостью) сторон договора НК РФ не содержит.

Несмотря на очевидность этой нормы, судебная практика признания договора недействительным имеется. Например, в постановлении ФАС Уральского округа от 28.09.2006 № Ф09-8613/06-С3 по делу № А71-393/2005-Г12 суд указал, что «на основании ст.413 Гражданского кодекса РФ, договор прекращается в связи с совпадением арендодателя и арендатора в одном лице». В постановлении ФАС Московского округа от 29.11.2010 № КГ-А40/13492-10 по делу № А40-173613/09-28-1226 суд указал на недействительность договора аренды транспортного средства как заключенного с нарушением порядка одобрения сделок с заинтересованностью, поскольку договор подписан со стороны арендодателя и арендатора одним и тем же лицом.

Правомочен ли налоговый орган обращаться в суд с целью признания указанного договора аренды недействительным, в частности, в связи с аффилированностью сделки? Какие основания должны быть у налогового органа для обращения с иском о признании указанного договора аренды недействительным?

Правомочен. Согласно ч.1 ст.53 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) в случаях, предусмотренных федеральным законом, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы вправе обратиться с исками или заявлениями в арбитражный суд в защиту публичных интересов. В данной норме речь идет об органах, которым право на обращение в арбитражный суд в защиту государственных и общественных интересов предоставлено федеральным законом. В силу ч.2 ст.198 АПК РФ прокурор, а также государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, а также о признании незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если они полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение или действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы граждан, организаций, иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указанная норма должна применяться в совокупности с положениями ст.53 АПК РФ.

Пункт 11 ст.7 Закона РФ от 21.03.91 № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации» содержит прямое указание на то, что налоговым органам предоставлено право предъявлять в суде и арбитражном суде иски о признании недействительными сделок.

Но следует иметь ввиду, что для целей признания указанного договора недействительным налоговому органу необходимо доказать не только факт взаимозависимости сторон, но и факт получения необоснованной налоговой выгоды, фиктивность сделки, ее направленность исключительно на занижение налогооблагаемой базы компании. Доказать все эти обстоятельства налоговому органу будет очень сложно, если все документы у налогоплательщика оформлены надлежащим образом и цены существенно не отклоняются от рыночных.

Право требования может реализовываться налоговыми органами лишь постольку, поскольку его удовлетворение направлено на выполнение задач налоговых органов, определенных ст.6 Закона РФ от 21.03.91 № 943-I «О налоговых органах Российской Федерации».

В частности, требование о применении последствий недействительности сделки в виде взыскания в доход Российской Федерации полученного (причитавшегося) по сделке в соответствии со ст.169 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) может быть предъявлено налоговым органом в рамках выполнения им задачи по контролю за производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции при оспаривании сделок, направленных на производство и сбыт продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан.

В то же время требование налогового органа о применении предусмотренных ст.169 ГК РФ последствий недействительности сделки, обосновываемое тем, что данная сделка совершена с целью уклонения от уплаты налогов, выходит за рамки полномочий налогового органа, т.к. взыскание в доход Российской Федерации всего полученного (причитавшегося) по сделке не является мерой, направленной на обеспечение поступления в бюджет налогов.

Для обеспечения поступления в бюджет налогов в полном объеме налоговый орган вправе, руководствуясь ст.170 ГК РФ, предъявить требование о признании совершенных налогоплательщиком сделок недействительными как сделок, совершенных лишь для вида, без намерения создать соответствующие им правовые последствия (мнимых), либо с целью прикрыть другую сделку (притворных), поскольку удовлетворение этого требования может способствовать реализации соответствующей задачи.

Аналогичная позиция изложена в разъяснениях Ю.М.Лермонтова (Минфин России) от 23.07.2007, а также Советника государственной гражданской службы РФ 2 класса В.Г.Крашенинникова от 03.06.2008: «…требование налогового органа о применении предусмотренных ст.169 ГК РФ последствий недействительности сделки, обосновываемое тем, что данная сделка совершена с целью уклонения от уплаты налогов, выходит за рамки полномочий налогового органа, т.к. взыскание в доход РФ всего полученного (причитавшегося) по сделке не является мерой, направленной на обеспечение поступления в бюджет налогов».

Учитывая изложенное, налоговые органы вправе предъявлять требования о применении последствий недействительности сделки в виде взыскания в доход государства всего полученного по сделкам только в отношении сделок, связанных с производством и оборотом этилового спирта, спиртосодержащей и табачной продукции, обладающей свойствами, опасными для жизни и здоровья граждан.

Таким образом, основанием для направления иска в суд о недействительности сделки может являться мнимость, притворность договора аренды, отсутствие реальности отношений по аренде, т.е., например, прикрытие безвозмездного предоставления помещений договором аренды. В этом случае будет существенно занижена арендная ставка. Если же договор аренды направлен на осуществление реальной деятельности, то основания для признания его недействительным по иску налогового органа отсутствуют.

Может ли налоговый орган осуществить контроль за правильностью цены в договоре аренды и пересчитать налоги сторон исходя из реальных рыночных цен, определенных им самостоятельно?

Может. Согласно пп.1 п.2 ст.40 НК РФ налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами.

В прямом смысле понятие «взаимозависимые лица» к сторонам рассматриваемого договора аренды не относится. Но согласно п.2 ст.20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п.1 этой же статьи.

Данная позиция подтверждается и Минфином России, в частности, Письмом Минфина России от 22.04.2010 № 03-02-07/1-182, в котором говорится: «… согласно п.2 ст.20 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)».

Так, Президиум ВАС РФ указал, что в случае, если характер взаимосвязи покупателя и продавца свидетельствует о возможном влиянии этой связи на условия и результаты сделки, они должны быть признаны взаимозависимыми лицами в смысле п.2 ст.20 НК РФ и в целях применения положений ст.40 НК РФ (Информационное письмо от 17.03.2003 № 71).

Для пересчета налогов по указанному договору аренды налоговый орган должен:

• доказать связь между сторонами договора (в данном случае она очевидна);
• доказать, что такая связь может повлиять на результат сделки (данный признак также может иметь место);
• установить рыночную цену аренды рассматриваемых помещений;
• доказать, что цены услуг по аренде, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных арендных услуг.

В случае если будет отсутствовать хотя бы один признак из всех перечисленных выше, решение налогового органа о доначислении будет неправомерным и с большой вероятностью будет отменено судом.

Похожая ситуация рассмотрена ФАС Восточно-Сибирского Округа в Постановлении от 17.07.2006, дело № А33-20135/05-Ф02-3447/06-С1.

В ходе проверки налоговым органом установлен факт совершения предпринимателем сделок с взаимозависимым лицом и факт отклонения стоимости услуг по сдаче в аренду недвижимого имущества более чем на 20 процентов в сторону понижения от уровня цен, применяемых по идентичным услугам в пределах рассматриваемых налоговых периодов. Предпринимателю доначислен налог на доходы физических лиц, единый социальный налог (по результатам предпринимательской деятельности), налог на добавленную стоимость, применены налоговые санкции, а также предложено уплатить соответствующие пени.

Налоговым органом доначислены суммы налогов в результате применения ответчиком положений п.п.2, 3 ст.40 НК РФ с учетом рыночных цен по сделкам по передаче в аренду помещений.

Признавая незаконным в этой части решение налоговой инспекции, суды обоснованно руководствовались следующим. Налоговый орган в оспариваемом решении не мотивировал, каким образом факт нахождения заявителя в должности директора компании-контрагента мог повлиять на результат сделки между сторонами. Следовательно, указанные в решении выводы носят предположительный характер и не соответствуют положениям ст.20 НК РФ в части признания названных сторон сделки взаимозависимыми лицами для целей налогообложения.

Таким образом, суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу об отсутствии оснований для доначисления заявителю недоимки, пеней и применения налоговых санкций в соответствии с п.1 ст.122 НК РФ.

О необходимости доказывания налоговым органом факта отклонения цен от рыночных и неправомерности доначислений в случае отсутствия таких отклонений указывается также в Обзоре ВАС РФ от 17.03.2003 № 71.

Положительная для заказчика судебная практика, согласно которой доначисления налоговых органов признаны неправомерными

• Постановление ФАС Поволжского округа от 05.05.2009 по делу № А65-16388/08
• Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 27.02.2008 по делу № А43-12931/2007-30-314
• Постановление ФАС Центрального округа от 15.12.2006 по делу № А54-2774/04-С18
• Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17.07.2006 № А33-20135/05-Ф02-3447/06-С1 по делу № А33-20135/05
• Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.02.2006 № А44-3208/2005-9
• Постановление ФАС Центрального округа от 17.02.2010 по делу № А54-2656/2009-С13
• Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.10.2009 по делу № А42-7203/2008
• Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.04.2009 по делу № А56-24483/2008

Отрицательная для заказчика судебная практика, согласно которой доначисления налоговых органов правомерны

• Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.05.2009 по делу № А29-4208/2008
• Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28.08.2009 по делу № А11-12735/2008
• Постановление ФАС Московского округа от 23.09.2009 № КА-А40/9480-09 по делу № А40-92961/08-14-449
• Постановление ФАС Поволжского округа от 29.01.2010 по делу № А55-15620/2008

Как видите, налоговые органы нередко применяют положения ст.40 НК РФ для целей доначисления налогов по сделкам между взаимозависимыми лицами. Однако сама по себе взаимозависимость сторон сделки не влечет автоматического доначисления налогов. Риск доначислений налогов велик в случае отклонения цены сделки от рыночной. Поэтому необходимо иметь доказательства рыночного ценообразования.

Вместе с тем, рассматривая судебную практику, можно сделать вывод о том, что большое количество дел рассматривается в пользу налогоплательщика, но имеется риск признания сделки недействительной или оспаривания ценообразования. Стоит обратить внимание на то, что при правильном оформлении документов и учете рыночных цен риски налогоплательщиков по сделкам между взаимозависимыми лицами практически нивелируются. Даже в случае доначислений со стороны налоговых органов судебная практика на стороне налогоплательщика.

Что можно посоветовать в подобных ситуациях? Оформляйте документы правильно, в полном комплекте, включая договор аренды, приложения (например, поэтажный план или экспликация), акты передачи помещений, ежемесячные акты сдачи-приемки арендных услуг, счета. Не все из этих документов предусмотрены гражданским законодательством, например, счета и акты сдачи-приемки арендных услуг. Но чтобы лишний раз не привлекать внимание налоговиков лучше их заранее подготовить, чем потом судиться.

Каждой из сторон сделки рекомендуется иметь досье на контрагента, собранное в целях его идентификации, проявлять должную осмотрительность и осторожность. В наше время практика идентификации контрагента вошла в норму и стала одним из основных требований налоговиков (Письмо Минфина России от 10.04.2009 № 03-02-07/1-177). Отсутствие такого досье зачастую бывает формальным поводом для доначислений. Поэтому каждый из контрагентов должен иметь в отношении другого, как минимум выписку из ЕГРЮЛ, свидетельство ИНН, документы о полномочиях лиц, подписавших договор.

Не используйте цены, существенно отличающиеся от рыночных. В случае если цены будут заведомо занижены или завышены налоговый орган, имея в виду взаимозависимость, сможет проверить правильность применения цен и произвести доначисления налогов.

Не используйте в договорных отношениях со взаимозависимыми лицами цены, существенно отклоняющиеся от цен по договорам аренды с не взаимозависимыми лицами, если такие договоры у вас есть. Часто бывает ситуация, что помещения сдаются в аренду разным лицам, как сторонним, так и взаимозависимым, собственник совершает ошибку, устанавливая для них ставки, отличающиеся в разы. Такие действия могут привести к доначислениям налогов (пп.4 п.2 ст.40 НК РФ).

Как обосновать цену договора аренды между аффилированными лицами?

Формирование цены должно быть подтверждено документально. Многие компании в качестве подтверждающего документа используют отчеты независимых оценщиков. Однако и данный документ может быть подвергнут сомнению налоговыми органами.

Показательным является Постановление ФАС Центрального округа от 11.03.2009 № А68-2740/08-116/18, которым суд отменил решение инспекции, однако арбитры подвергли сомнению отчет оценщика. Дело в том, что при определении рыночной цены должны учитываться аналогичность товаров, а также сопоставимость условий сделки (ст.40 НК РФ). Оценщик ориентировался на информацию по ценам в городе Богородицке Тульской области, в то время как рассматриваемые помещения находились на территории Ефремовского района. Доказательств того, что там не обнаружилось аналогичных объектов аренды, в материалах дела не было. Кроме того, оценщик не осматривал помещения, тогда как внутренний и внешний вид строения имеют значение для определения рыночной стоимости аренды. Вторым доводом судей стало то, что сделка совершена между родственниками, и целью договоров было не получение дохода, а передача имущества. Фактически между сторонами сложились отношения по безвозмездному пользованию нежилыми помещениями, поэтому доначисление налогов в данной ситуации необоснованно.

Поэтому, используя отчет оценщика при определении цены, необходимо учитывать следующее:

1. Оценщик должен использовать сравнительный, затратный и доходный подходы в оценке. При неиспользовании какого-то подхода, оценщик должен представить доказательства нецелесообразности его использования. При этом оценщик должен произвести осмотр помещений, целесообразно также приложить фотографии.
2. Оценщик должен состоять в СРО, быть застрахован, а также проходить переподготовку.

Кроме того, необходимо отметить, что в некоторых делах суды ссылаются на отчет оценщика, но не используют его в качестве единственного и достаточного доказательства. Так, в Определении ВАС РФ от 23.06.2008 № 7495/08 указано, что в связи с отсутствием официальных данных о рыночной цене квартиры инспекция правомерно воспользовалась данными независимого оценщика, согласно которым определенная им цена соответствовала цене последующей реализации.

Однако в Постановлении ФАС Волго-Вятского округа от 27.11.2008 по делу № А79-2506/2008 суд принял отчет оценщика ввиду отсутствия других возможностей для определения рыночной цены в соответствии со ст.40 НК РФ.

В этой связи отчет оценщика должен рассматриваться в совокупности с другими документами, подтверждающими экономическую оправданность затрат (технико-экономические обоснования, учетная политика), а также с доказательствами должной осмотрительности при выборе контрагента.

Следуйте этим советам, и тогда сделки, в которых участвуют аффилированные лица, а также налоговые проверки могут быть вполне безопасными.