arrow-up arrowright arrowright

ТРУДные вопросы

29.09.2008

Елена Просветова,

Юрисконсульт Группы компаний Телеком-Сервис ИТ

На территории Российской Федерации правила, установленные трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, распространяются на трудовые отношения как с участием российских граждан, так и с участием иностранных граждан, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ст.11 Трудового кодекса РФ (далее – ТК РФ)).

По какой статье следует увольнять иностранного работника в случае, когда с ним был заключен бессрочный (на неопределенный срок) трудовой договор и истекает срок действия разрешения на трудовую деятельность?

Федеральным Законом от 25.07.2002 № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в РФ» (далее – Закон № 115-ФЗ) установлено, что иностранный работник может осуществлять трудовую деятельность на территории РФ только при наличии разрешения.

Согласно ст.2 Закона № 115-ФЗ, разрешение на работу - документ, подтверждающий право иностранного работника на временное осуществление на территории РФ трудовой деятельности или право иностранного гражданина, зарегистрированного в РФ в качестве индивидуального предпринимателя, на осуществление предпринимательской деятельности.

Правила получения иностранцем разрешения на трудовую деятельность закреплены в Постановлении Правительства РФ от 15.11.2006 № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ».

Из вышесказанного следует, что трудовые отношения с иностранным работником, соответственно, бессрочный трудовой договор, в случае истечения срока разрешения на работу подлежат прекращению. Основанием для расторжения будет утрата иностранным работником специального права, позволяющего ему осуществлять трудовую деятельность на территории РФ в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

В соответствии с п.9 ст. 83 ТК РФ, трудовой договор подлежит прекращению по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон, в случае истечения срока действия специального права работника (разрешения на трудовую деятельность) в соответствии с федеральными законами и иными нормативными правовыми актами.

Стоит обратить особое внимание на данную норму, так как она носит императивный характер, то есть обязывает расторгнуть трудовые отношения в момент возникновения соответствующего основания, независимо от желания сторон или иных обстоятельств.

На первый взгляд, ситуация соответствует норме – истек срок действия специального права работника, установленного законодательством РФ (срок разрешения на трудовую деятельность).

Однако в данной ситуации бессрочный трудовой договор не подлежит расторжению по указанному выше основанию в связи с тем, что применение п.9 ст.83 ТК РФ допускается лишь в случае невозможности переведения работника с его письменного согласия на другую имеющуюся у работодателя должность, которую работник может выполнять с учетом его состояния здоровья. При этом работодатель обязан предлагать работнику все отвечающие указанным требованиям вакансии, имеющиеся у него в данной местности, или предлагать вакансии в других местностях, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. В нашей же ситуации предложение какой-либо иной работы уже само по себе будет являться нарушением порядка привлечения иностранной рабочей силы.

Таким образом, уволить иностранного гражданина на основании ст.83 ТК РФ не представляется возможным, но и бездействие в отношении расторжения трудового договора влечет привлечение работодателя к административной ответственности (см. таблицу ниже).

Увольнение по правилам срочного трудового договора. Нередко работодатель ошибочно квалифицирует такой договор как срочный.

Ситуации, в которых возможно заключение срочного трудового договора, поименованы в ст.59 ТК РФ. Указанный перечень не является исчерпывающим.

Закон № 115-ФЗ прямо не указывает, что трудоустройство иностранного гражданина на территории РФ влечет заключение срочного трудового договора в обязательном порядке, но в то же время он ограничивает продолжительность трудовой деятельности иностранного работника посредством установления срока действия разрешения, позволяющего вступать в трудовые отношения.

Иными словами, срок трудовых отношений иностранного работника с работодателем законодательно ограничен, но прямой нормы, указывающей на необходимость заключения срочного договора, не предусмотрено ни в ТК РФ, ни в Законе № 115-ФЗ.

Очевидно, что целесообразнее заключать именно срочный договор с иностранным гражданином, но и настаивать на этом работодатель не может в связи с тем, что такое принуждение будет нарушать положения ст.11 ТК РФ.

Следовательно, расторгать бессрочный трудовой договор по правиламст.79 ТК РФ «Прекращение срочного трудового договора» в рассматриваемой ситуации неправомерно, так как наличие разрешения на трудовую деятельность не является условием, при котором такой договор квалифицируется как срочный (в соответствии с п.1 ст.59 ТК РФ).

Увольнение по собственному желанию или по соглашению сторон. Исходя из вышесказанного, наилучшим основанием для прекращения трудовых отношений является соглашение сторон (п.1 ст.77 ТК РФ) либо расторжение их по инициативе работника (п. 3 ст.77 ТК РФ).

Запись в трудовую книжку, согласно п.15 Постановления Правительства от 16.04.2003 № 225 «О трудовых книжках», вносится со ссылкой на соответствующий пункт ст.77 ТК РФ.

Поскольку в действующем законодательстве отсутствует легальное основание и порядок процедуры увольнения иностранного работника в связи с истечением срока разрешения на работу, заинтересованное лицо (работодатель) может обратиться за соответствующими разъяснениями в Минздравсоцразвития России, так как в соответствии с п.4 Постановления Правительства № 225 Министерство здравоохранения и социального развития РФ утверждает инструкцию по заполнению трудовых книжек.

Можно ли уволить иностранного работника за прогул в случае, если был заключен бессрочный трудовой договор, но на протяжении трех месяцев работник не является на рабочее место, не отвечает на телефонные звонки и на направленные письма, а срок разрешения на трудовую деятельность истекает?

К сожалению, в ситуации, когда работник-прогульщик «пропадает» на долгое время и на звонки и письма не реагирует, организация не может его уволить, несмотря на то, что это очевидный прогул. Рассмотрим этот случай подробнее.

Увольнение за прогул. Законодательство о труде позволяет уволить работника за прогул, так как в соответствии с ТК РФ это является дисциплинарным проступком. Прогул – отсутствие на рабочем месте без уважительных причин в течение всего рабочего дня (смены), независимо от его (ее) продолжительности, а также в случае отсутствия на рабочем месте без уважительных причин более четырех часов подряд в течение рабочего дня (смены) (п.6 ст.82 ТК РФ).

В соответствии со ст.192 ТК РФ, за совершение дисциплинарного проступка, т.е. неисполнения или ненадлежащего исполнения работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить к нему дисциплинарные взыскания, в том числе и увольнение. Для применения дисциплинарного взыскания работодатель обязан соблюсти порядок, установленный ст.193 ТК РФ. В соответствии с данной нормой, до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение, которое должно быть предоставлено в течение двух дней. Если по истечении этого срока объяснение не предоставлено, то работодатель составляет акт.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка.

О применении дисциплинарного взыскания работодателем издается приказ, который объявляется работнику в течение трех дней под роспись, не считая времени отсутствия работника на работе. В случае уклонения работника от ознакомления с приказом под роспись составляется соответствующий акт.

Однако в нашем случае работодатель не может осуществить процедуру применения дисциплинарного взыскания в связи с отсутствием работника. Следовательно, увольнение по основанию, указанному в п.6 ст.82 ТК РФ, невозможно. В противном случае это будет являться нарушением законодательства о труде, за которое Кодексом об административных правонарушениях РФ предусмотрена ответственность в виде наложения штрафа:

  • на должностных лиц – в размере от 5 до 50 минимальных размеров оплаты труда;

  • на юридических лиц – от 300 до 500 минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление деятельности на срок до 90 суток (ст.5.27 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ)).

Вывод. Увольнение работника за прогул в данной ситуации невозможно, так как работодатель не может реализовать процедуру применения дисциплинарного проступка, несоблюдение которой влечет ответственность согласно Кодексу об Административных Правонарушениях РФ (см. таблицу ниже).

Иные варианты увольнения иностранного работника изложены в ответе на первый вопрос.

Мы заключили срочный трудовой договор с иностранным работником. На сегодняшний день работник находится на больничном, а срок договора истекает. Можем ли мы расторгнуть договор?

В соответствии со ст.58 ТК РФ, между работодателем и работником может быть заключен срочный трудовой договор на срок до пяти лет.

Правила расторжения такого договора определены в ст.79 ТК РФ, где указано, что договор прекращается с истечением срока его действия. При этом о прекращении договора работник должен быть предупрежден в письменной форме не менее чем за три календарных дня до увольнения, за исключением случаев, когда истекает срок действия срочного трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей отсутствующего работника.

Важно при этом помнить, что в случае, когда ни одна из сторон не потребовала расторжения срочного трудового договора в связи с истечением срока его действия и работник продолжает работу после истечения срока действия трудового договора, условие о срочном характере трудового договора утрачивает силу и трудовой договор считается заключенным на неопределенный срок (ст.58 ТК РФ).

Таким образом, в рассматриваемой ситуации работодатель должен направить работнику письменное сообщение по почте о прекращении договора, иначе договор автоматически станет бессрочным.

Тот факт, что работник в момент прекращения трудовых отношений находится на больничном и, соответственно, отсутствует на рабочем месте, не может послужить препятствием для соблюдения процедуры увольнения и расторжения договора, так как специальной оговорки, как, например в ст.81 ТК РФ, по такому случаю нет. Напомним, что статья 81 ТК РФ «Увольнение работника по инициативе работодателя» запрещает расторжение трудовых отношений в период нетрудоспособности работника.

роме того, из ст.84.1 ТК РФ «Общие положения о расторжении трудового договора» следует, что днем прекращения трудового договора во всех случаях является последний день работы работника, за исключением случаев, когда работник фактически не работал, но за ним, в соответствии с ТК РФ или иным федеральным законом, сохранялось место работы (должность).

Что касается трудовой книжки, то работодатель обязан направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте. Со дня направления указанного уведомления работодатель освобождается от ответственности за задержку выдачи трудовой книжки (ст.84.1 ТК РФ).

Запись в трудовую книжку делается со ссылкой на п.2 ст.77 ТК РФ: «Уволен согласно пункту 2 статьи 77 ТК РФ в связи с окончанием срока трудового договора».

Какая ответственность предусмотрена для работодателя и работника–иностранного гражданина в случае если трудовые отношения продолжаются, а разрешение на трудовую деятельность уже просрочено?

Понятие разрешения на трудовую деятельность, а также обязанность иностранного работника иметь его в наличии при заключении трудовых отношений на территории РФ были рассмотрены выше (см. первый вопрос). Поэтому сразу перейдем к мерам ответственности как для работника - иностранного гражданина, так и для работодателя в сложившейся ситуации (см. таблицу).

Выдворение иностранных граждан в связи с административным нарушением, указанным в ст.18.10 КоАП РФ, осуществляется органами внутренних дел РФ, согласно Приказу Министерства внутренних дел РФ от 26.08.2004 № 533 «Об организации деятельности органов внутренних дел РФ и Федеральной миграционной службы по депортации либо административному выдворению за пределы РФ иностранного гражданина или лица без гражданства». При этом выдворение предполагает принудительное и контролируемое перемещение иностранных граждан через Государственную границу РФ за пределы РФ, а в случаях, предусмотренных законодательством РФ, – контролируемый самостоятельный выезд иностранных граждан из РФ (ст.3.10 КоАП РФ).

В целях ст.18.15 КоАП РФ под привлечением к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства понимается допуск в какой-либо форме к выполнению работ или оказанию услуг либо иное использование труда иностранного гражданина. При этом работодателю следует обратить внимание, что в случае незаконного привлечения к трудовой деятельности двух и более иностранных граждан административная ответственность наступает в отношении каждого иностранного гражданина и, соответственно, размер штрафа увеличивается (ст.18.15 КоАП РФ).

Таблица

Норма Вид нарушения Санкция

Для работника – иностранного гражданина

Ст.18.10 КоАП РФ

Осуществление иностранным гражданином или лицом без гражданства трудовой деятельности в РФ без разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом. Штраф в размере от 2000 до 5000 рублей с административным выдворением за пределы РФ или без такового.

Для работодателя

Ст.18.15 КоАП РФ

Привлечение к трудовой деятельности в РФ иностранного гражданина или лица без гражданства при отсутствии у этих иностранного гражданина или лица без гражданства разрешения на работу, если такое разрешение требуется в соответствии с федеральным законом.

Штраф:

на граждан - в размере от 2 000 до 5 000 рублей;

на должностных лиц - от 25 000 до 50 000 рублей; на юридических лиц - от 250 000 до 800 000 рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.


Все Статьи