Декретники. Сокращение рабочего дня и зарплаты

Продолжение статьи. Начало в журнале "ПРАВОсоветник" №5-6

Сергей Слесарев,
частнопрактикующий юрист, эксперт центра «Общественная дума»

Пособие — это не для обогащения?!

Несовершенство формально-буквального подхода породило и иные позиции с попыткой толкования норм Закона № 255-ФЗ системно.

Так, встречается мнение, что законодатель высказал свою позицию о времени сокращения через установление размера компенсации заработка в 40%. Например, Воробьева Е. В. считает, что выход работника на работу на условиях неполного рабочего времени призван компенсировать потерю оставшихся 60% заработка, следовательно, и продолжительность рабочего времени не может превышать 60% от «нормы», то есть быть не более 4 часов 48 минут — 5 часов (8 ч. * 0,6 = 4,8 (60 мин. *0,8 = 48)). Только в этом случае можно считать, что застрахованное лицо сохраняет право на получение пособия.  

К схожему мнению приходило на своем сайте и региональное отделение ФСС по Республике Удмуртия (на 27.10.2017). 

Подход весьма интересный: с одной стороны, учитывается компенсационная страховая природа пособия, с другой, необходимость ухода за ребенком — сокращение рабочего времени на 3 часа дает дополнительное время для присмотра за ребенком. 

Самое главное — снимается вопрос о том, насколько требуется сократить рабочее время и уменьшается риск споров. На первый взгляд…

Если же присмотреться повнимательнее, то можно ли сказать является подобное решение универсальным и однозначно верным или все-таки нет? Ведь сам по себе размер заработка не всегда зависит от продолжительности рабочего времени, особенно при сдельных формах оплаты труда, — один работник за час зарабатывает сто рублей, а другой в десятки раз больше. Работник может зарабатывать 60% от зарплаты как за меньшее, так и за большее количество вышеуказанных пяти часов — потому указанный выше подход по сути призывает учитывать сразу два фактора:

• размер заработной платы и ее соотношение с величиной пособия — так, чтобы сохранилась компенсационная природа пособия;
• возможность фактического присмотра за ребенком с учетом времени сокращения рабочего дня.

И такой подход учета названных условий все активнее проникает в судебную практику, что по факту не облегчает решение задачи работодателю, а только усложняет. 

Особенно «несладко» может быть самим «декретникам», поскольку под угрозой сокращения окажутся доходы и будет утрачен смысл выхода на работу (как дополнительного источника заработка). 

Так, например, ФСС отказал в зачете сумм выплаченных пособий и суд согласился с этим, так как:

• рабочие смены медицинских работников были сокращены на 12—36 минут в день, что явно недостаточно для обеспечения ухода за ребенком;
• выплата пособия призвана компенсировать утраченный заработок, в то время как фактический заработок «декретников» сократился лишь на 3—5% соответственно в зависимости от времени сокращения рабочего дня.

При таких обстоятельствах обоснованными являются доводы Фонда о том, что выплачиваемое пособие по уходу за ребенком в размере 40% среднего заработка приводит к тому, что размер производимых выплат в совокупности сохраненного заработка и выплачиваемого пособия достигает величины 135% и 137% относительно установленной заработной платы при полном режиме рабочего времени, а значит, не может рассматриваться как компенсация утраченного заработка; данная выплата является дополнительным материальным стимулированием работников, их дополнительным доходом. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.06.2019 № Ф09-2172/19 по делу № А50-29763/2018).

В другом деле суд округа направил дело на новое рассмотрение, указав, что нижестоящие суды не обратили внимание на довод ФСС о том, что при сокращении рабочего времени в период отпуска по уходу за ребенком заработная плата работника уменьшилась на 3 973,75 руб., что составляет утрату заработка в размере 12,5%. Однако при получении ежемесячного пособия по уходу за ребенком ежемесячный доход работника увеличился на 60% (без учета премий), а это может свидетельствовать о злоупотреблении обществом правом в целях предоставления своему сотруднику дополнительного материального обеспечения, возмещаемого за счет средств фонда. 

В то же время выплата пособия по уходу за ребенком направлена на частичную компенсацию заработка, утраченного в связи с освобождением от исполнения трудовых или служебных обязанностей, обусловленным необходимостью осуществления ухода за ребенком, нуждающимся в силу своего возраста в повышенной заботе (определения Конституционного Суда РФ от 27.01.2011 № 179-О-П, от 07.06.2011 № 742-О-О и от 13.05.2014 № 983-О). При новом рассмотрении дела суды признали обоснованным отказ ФСС в зачете сумм выплаченного пособия (постановления Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2018 № Ф05-19953/2018, от 26.09.2019 № Ф05-19953/2018 по делу № А40-131349/2018, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26.09.2019).

Аналогичный подход проявил и АС Уральского округа: зарплата работника в результате установления неполного рабочего дня, уменьшенного на 15—60 минут, сократилась на 16,7 % среднего заработка, и с учетом пособия по уходу за ребенку общий доход «декретника» вырос, что является, по мнению суда, признаком злоупотребления правом.

Отсутствие законодательно установленных минимальных пределов сокращения рабочего времени (а следовательно, заработка), как указал суд, не может расцениваться в качестве правового основания для получения работниками и их работодателями неосновательного обогащения в виде соответствующих пособий. 

При недоказанности факта осуществления работником ухода за ребенком, формальное соблюдение предусмотренных законом условий не подтверждает право страхователя на зачет (возмещение) выплаченного такому работнику сумм страхового обеспечения. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 15.02.2019 № Ф09-291/19 по делу № А76-23195/2018, Определением Верховного Суда РФ от 05.06.2019  № 309-ЭС19-7778 отказано в передаче дела для пересмотра).

В еще одном деле суд также признал правомерным подход ФСС к расчету «конечного» заработка работника: Ш. сократили рабочий день на 1 час, ежемесячная заработная плата Ш. составляла около 10 500 руб., утраченный в связи с работой на условиях неполного рабочего времени заработок составил 1 500 руб., тогда как пособие по уходу за ребенком в указанный период ежемесячно составляло 6 131 руб. 37 коп. (с 2018 года — 6 284 руб. 65 коп.).

При таких обстоятельствах, поскольку спорная выплата приобретает характер дополнительного материального стимулирования работника, ее источником должны служить средства работодателя, а не средства Фонда. Довод работодателя о дистанционном характере работы Ш. суд отверг из-за отсутствия доказательств (Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 15.01.2020 № 01АП-10992/2019 по делу № А43-35783/2019).

Как видим из примеров, суды не просто обратили внимание на время сокращения рабочего дня, но и на то, как в итоге изменились доходы работника с учетом пособия. Если при сокращении зарплата плюс пособие значительно превышают утраченный заработок (как если бы работник трудился полный рабочий день), то есть риск признания формальным сокращения рабочего времени.

Подобная практика скорее всего подтолкнет работодателей сильнее сокращать продолжительность рабочего времени. Вполне вероятно, ситуация может дойти и до того, что оптимальным будет считаться сокращение более чем на 1—3 часа. При этом сейчас наметилась еще одна тенденция: оценка не только самой продолжительности рабочего времени, но и «смежных» затрат времени, скажем, время нахождения работника в пути от работы до дома, расстояние до места жительства от рабочего места.

Например, суд указал, что в отношении М. (отца ребенка, «декретника») место работы находится приблизительно в 20 км от места его фактического проживания, и это также указывает на формальное сокращение рабочего времени и отсутствие возможности в указанный период осуществлять уход за детьми. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 05.07.2019 № Ф09-3862/19 по делу № А76-39929/2018).

В Письме ФСС РФ от 19.01.2018 № 02-08-01/17-04-13832л отмечается, что «большая часть времени лица, находящегося в отпуске по уходу за ребенком и работающего на условиях неполного рабочего времени, должна быть посвящена уходу за этим ребенком, а не трудовой деятельности».

В связи с этим, хотя максимальная продолжительность рабочего времени для работника, желающего выйти на работу и продолжающего находиться в отпуске по уходу за ребенком, законодательством об обязательном социальном страховании не регламентирована, сокращение рабочего времени на 5, 10, 30, 60 минут в день не может расцениваться как мера, позволяющая продолжать осуществлять уход за ребенком, повлекший утрату заработка.

Уход за ребенком = постоянное присутствие рядом с ним?

Такая судебная практика может породить некоторую растерянность — ведь получается, требуется учесть сразу несколько факторов: и размер итогового заработка, и продолжительность рабочего времени с учетом «попутных» затрат, а еще остается открытым вопрос, как оценить сохранность ухода за ребенком — сколько по времени «декретник» должен находится с ребенком?

Особенно остро вопрос поднимается в связи с возможностью отправлять «декретников» в командировки.

Суды в такого рода делах нередко руководствуются по аналогии положениями п. 5 Правил предоставления дополнительных оплачиваемых выходных дней для ухода за детьми-инвалидами (утв. Постановлением Правительства РФ от 13.10.2014 № 1048), согласно которым отсутствие родительского ухода подтверждается в том числе пребыванием родителя в служебной командировке свыше одного календарного месяца, и если командировка меньше месяца, то право на пособие должно сохраниться.

Например, Б. направили в командировку с 18.05 по 21.05 в связи с чем, ФСС посчитал будто начисление пособия Б. за период командировки необоснованно. Но суд не согласился с этим:

• в трудовом законодательстве нет запрета на направление в служебную командировку работника, которому установлен режим неполного рабочего времени и для которого поездка в служебную командировку является одной из обязанностей;
  
• длительность командировки незначительна — краткосрочная служебная командировка Б. не может быть отнесена к случаям отсутствия родительского ухода и не влечет утрату права на получение пособия.

Осуществление ухода за ребенком не означает непрерывное присутствие работника в месте нахождения ребенка, в связи с чем направление работника, которому установлен режим неполного рабочего времени, в краткосрочную командировку само по себе не может служить основанием для признания работника прекратившим осуществлять уход за ребенком и утратившим вследствие этого право на пособие. (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 22.04.2019 № Ф09-870/19 по делу № А50-21077/2018, Определением Верховного Суда РФ от 02.08.2019 № 309-ЭС19-12197 отказано в передаче дела для пересмотра).

Аналогичный вывод встречался в судебной практике и ранее. Например, суд Волго-Вятского округа пришел к выводу, что краткосрочная служебная командировка, продолжительность которой составила пять календарных дней, не может быть отнесена к случаям отсутствия родительского ухода, а сам работник не может признаваться лицом, прекратившим уход за ребенком до достижения им возраста полутора лет и утратившим право на данное пособие в период указанной командировки. (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 05.10.2018 № Ф01-4416/2018 по делу № А28-11443/2017).

Более строги суды к командировкам длительным.

Например, работник находился в командировке более одного месяца (с 25.02.2015 по 05.06.2015) и ФСС в связи с этим отказал в принятии к зачету расходов на выплату пособия по уходу за ребенком.

Суд поддержал Фонд:

• работницу С. направили в командировку на учебу в другой город;
• длительность командировки превысила один месяц;
• в таких условиях фактически отсутствовала возможность осуществлять уход за ребенком, а, следовательно, непринятие к зачету сумм на выплату пособия за период командировки правомерно.

В то же время суд признал необоснованным отказ в зачете пособия за период после командировки.  Довод Фонда о том, что по возвращении из командировки С. должна была вновь оформить отпуск по уходу за ребенком, в связи с чем пособие по уходу за ребенком не могло быть выплачено и отнесено на расходы ФСС суды отвергли, поскольку законодательством повторная подача заявления о назначении пособия в случае убытия в командировку не предусмотрена. (Постановление Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.05.2017 № Ф03-1760/2017 по делу № А51-17546/2016).

Иногда суды, конечно, бывают относительно суровы и в отношении краткосрочных командировок.

Так, суд согласился с выводом ФСС о непринятии к зачету расходов на пособие при направлении работницы в командировку на пять дней с 15.08 по 20.08 (Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 05.07.2019 № Ф09-3862/19 по делу № А76-39929/2018).

Но в целом судебная практика в вопросе краткосрочных командировок мягче, что мы видели в первых примерах по командировкам. Между тем значение имеет не только длительность командировки, но и частота направления в них.

Так, суд удовлетворил требование ФСС к АО о возмещении понесенных расходов в размере суммы выплаченного К. пособия по уходу за ребенком, поскольку:

• режим работы К. составлял до 01.11.2017 — 97,5% занятости рабочего времени (сокращен на 2,5%), а с 01.11.2017 — 87,5% рабочего времени (при этом с понедельника по четверг сокращение рабочего времени составляет 1 час в день), что является формальным, не обеспечивает продолжение осуществления ухода за ребенком и не влечет утрату застрахованным лицом заработка;
• К. ежемесячно по 3—5 дней находился в служебных командировках;
• при этом его супруга не работала, трудового стажа и трудовой книжки не имела.

При таких обстоятельствах сокращение работнику продолжительности рабочего времени на незначительное время (на 1 час) свидетельствует о том, что фактически уход за малолетним ребенком осуществляет иное лицо, а не К. (Постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 15.01.2019 № Ф02-6200/2018 по делу № А10-1707/2018, Определением Верховного Суда РФ от 24.04.2019 № 302-ЭС19-5282 отказано в передаче дела для пересмотра).

Конечно, частота командировок сама по себе еще не означает автоматического «погашения» права на пособие. Так, в судебной практике имеется следующее дело. Дистанционный работник Ю. находился в отпуске по уходу за ребенком и ежемесячно направлялся в командировки в другой город.

Поскольку в период нахождения в служебных командировках Ю. получал заработную плату и фактически не осуществлял уход за ребенком, ФСС пришел к выводу, что понес расходы в виде выплаты соответствующего пособия в сумме большей, чем предусмотрено действующим законодательством, и потребовал возмещения от страхователя понесенных расходов.

Однако суды не согласились с выводами фонда: в спорном году Ю. находился в служебных командировках, в том числе в январе и мае —по 6 рабочих дней, в феврале и июле по 5 рабочих дней, в марте и апреле по 11 рабочих дней. Трудовое законодательство не содержит запрета направлять в командировки работников, которым установлен режим неполного рабочего времени.

В соответствии с разъяснениями Минтруда России и ФСС РФ от 04.04.2000 № 26/34 к случаям отсутствия родительского ухода отнесены, в частности, служебные командировки свыше одного календарного месяца.

Следовательно, краткосрочные служебные командировки Ю., продолжительность которых не превышала 11 дней, не могут быть отнесены к случаям отсутствия родительского ухода, а сам Ю. не должен признаваться лицом, прекратившим уход за ребенком и утратившим право на ежемесячное пособие по уходу за ребенком в период таких командировок; излишняя выплата ежемесячного пособия по уходу за ребенком в рассматриваемом случае отсутствует. (Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 23.11.2015 № Ф01-4671/2015 по делу № А43-30708/2014).

Периодические краткосрочные командировки не лишают гражданина права на получение пособия по уходу за ребенком, но при условии, что характер, длительность и частота этих командировок не препятствуют уходу за ребенком. Например, одно дело краткосрочные командировки время от времени (раз в месяц или реже), другое — частые, порой еженедельные командировки по несколько дней. То есть требуется анализ каждой конкретной ситуации с учетом всех обстоятельств.

Однако в свете тенденции на ужесточение подхода к экономии средств ФСС, возможно изменение подхода судов к командировкам работников.

Итак, мы рассмотрели некоторые примеры из судебной практики, связанные с сокращением рабочего времени для «декретников». Какие выводы можно сделать?

Сокращение рабочего времени для сохранения права на пособие по уходу за ребенком должно превышать один час.

Причем, если работник трудится посменно, сокращают каждую смену. Рекомендуется учитывать и время нахождения работника в пути от работы до дома и корректировать рабочее время с учетом «смежных» временных затрат.

При суммированном учете рабочего времени допускается «рваное» сокращение, то есть работник в одни дни работает больше, в другие меньше или совсем не работает. При сокращении учитывается и итоговый заработок с учетом пособия. Учитываем:

• зарплату работника при полном рабочем дне, так называемая «полная» зарплата или утраченный заработок;
  
• сколько будет получать при сокращенном рабочем времени («сокращенная» зарплата);
  
• размер пособия по уходу за ребенком.

Затем оцениваем, не превышает ли «сокращенная» зарплата работника с учетом пособия размер утраченного заработка («полной» зарплаты), и если превышает, то насколько. Опасное значение — превышение более чем на 115—120%. В этом случае рекомендуется сильнее сократить рабочий день или рассмотреть варианты дистанционной работы.

И, конечно, любое решение желательно принимать с учетом позиции отделения ФСС своего региона, а также судебной практики судов «своего» округа.

Это поможет минимизировать риск судебных споров и претензий со стороны контролирующих органов. ⁠

Начало статьи в прудыдущем
номере журнала "ПРАВОсоветник" №5-6